Construyendo Derecho

Crítica a la postura de Manuel Atienza en “Otra forma de pensar el derecho”

José Antonio Pacheco Molina

30 de junio del 2017

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo es de alcance crítico, lo que pretende es dar primeramente exponer la postura de Manuel Atienza en su libro “Podemos hacer más, otra forma de pensar el derecho”, describir sus puntos de vista y argumentaciones para posteriormente realizar una crítica a sus comentarios y dar nuestra propia razón sobre el tema que ha expuesto.

Para el desarrollo del presente trabajo he decidido basarme en la idea principal del autor citado supra. Su idea principal se desarrollará con base en los argumentos que él mismo dio en su propio trabajo a lo largo de los ensayos que agrega a su obra. Sin hacer un análisis individual por cada capítulo, se realizará un análisis general que abarque la totalidad de su filosofía.

En aras de ajustarnos a la normatividad estandarizada que determina la Universidad del Valle de México, se utilizará el formato de la American Psychological Association (APA) para realizar las referencias bibliográficas necesarias. Además, se utilizará un lenguaje técnico, jurídico-económico, por lo que el lector debe estar familiarizado con la jerga jurídica y económica.

DESARROLLO

La lucha entre un sistema formalista y uno basado en principios y valores superiores es algo que ha existido desde los albores de la historia del Derecho. Así siempre se ha hablado de un ius naturae y de un positivismo jurídico (que adquirió esa denominación con la filosofía de Augusto Comte). Por un lado se busca la influencia, en el sistema jurídico de juicios de razón práctica que enuncien un deber de justicia; mientras que por el otro se pretende un sistema jurídico basado en un juicios de ordenación que reflejen seguridad y certeza jurídica.

Pues bien, la postura de Manuel Atienza se resume en el siguiente argumento: Es necesario superar el formalismo jurídico para reducir las injusticias que existen en la realidad fáctica, apegándonos a un sistema basado en valores pero sin eliminar la certeza y seguridad jurídica que el formalismo dan, pero si las arbitrariedades que significan los actos de autoridad (característicos de un sistema formalista). Para lograrlo debemos utilizar al formalismo como medio para alcanzar el bondadoso fin que otorga un sistema basado en valores y principios. De esta guisa, se observa de manera palmaria que se hace necesario pensar al Derecho de otra forma y no solo como que el Poder legislativo crea normas y el Judicial aplica al Derecho al caso concreto mediante un ejercicio de subsunción.

Esta postura que acabo de enunciar encuentra su fundamento en las siguientes expresiones de Atienza (2013):

“Expresado de otra manera, la tarea de crear Derecho (de plasmar n normas jurídicas ideas sobre justicia) corresponde en exclusiva a órganos legisladores… y no a los jueces (en general, a los órganos aplicadores), cuya función es la de asegurar que ese Derecho previamente establecido se aplique correctamente…yo no diría que esa manera de pensar el Derecho sea exactamente falsa sino, más bien, que es insuficiente.” (pp. 10 y 11).

“Lo criticable del formalismo jurídico radica en su unilateralidad, en no darse cuenta de que el Derecho no puede verse exclusivamente en términos autoritativos aunque, por supuesto, el Derecho sea en muy buena medida ( y a diferencia de lo que ocurre con la moral) una práctica basada en criterios de autoridad… El derecho bien entendido tendría que servir precisamente para poner límites al poder de esas autoridades” (p. 23-25).

“De lo que se trata entonces es de ver qué lo que cabe hacer para potenciar este segundo aspecto o, si se prefiere decirlo en términos negativos, para reducir la injusticia en el mundo. Y la tesis de este libro es que para ello necesitamos superar el formalismo, necesitamos pensar el Derecho de otra manera.” (p. 26 y 27).

Este segundo aspecto del que habla Atienza en su última cita es el aspecto moral, aquel que está basado en principios y valores. Teniendo clara la idea principal de su obra, considero pertinente recordar la clasificación de las nociones jurídico-filosóficas del Derecho que nos da el ius filósofo MIGUEL VILLORO TORANZO (2012) a saber, los moralistas, racionalistas, espiritas  voluntaristas, que ya son de explorado derecho. Con base en esta clasificación, podemos ubicar al pensamiento de Manuel Atienza como preponderantemente moralista en su obra, sin detrimento de su influencia empirista y racionalista moderno que reconoce la necesidad de un orden basado en la voluntad de un legislador.

Ahora bien, la primera cuestión es cómo debe de entenderse el Derecho, bien como una postura formalista o como una postura axiológica, según la tesis te Atienza, además definir quién debe construir el derecho y cómo lo construye. ROBERT ALEXY (2004) define al derecho como:

El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3)pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de la aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección.” (p. 123).

A propósito de la restricción a la voluntad autoritaria, menciona EDGAR BODENHEIMER (1994) que “por su propia naturaleza el Derecho es un término medio entre la anarquía y el despotismo. Trata de mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social (p. 28). En un Estado anárquico el poder se encuentra reunido en toda la sociedad, donde cada individuo posee el poder que marcan sus propias determinaciones y habilidades internas y externas en cada una de sus esferas personales; mientras que en un Estado déspota el poder se encuentra reunido en un solo individuo, quien unilateralmente determina la dirección del Estado. Sin embargo, en el estado anárquico, naturalmente, la ley biológica supera cualquier determinación normativa y el más fuerte se coloca como el líder quien de igual modo establecerá su propio orden, siendo la anarquía inevitablemente, en su punto culminante, un Estado déspota. En cada una de estas etapas se trata de restringir el poder privado o el poder público.

El derecho como lo ve Bodenheimer, es el punto de equilibrio entre esos dos extremos, actuando como golden mean. En el Estado de Derecho de Bodeheimer, el equilibrio del que habla inevitablemente trae aparejada una  restircción al poder ilimitado del hombre en cualquiera de sus manifestaciones, bien sea como estado anárquico o como estado déspota. Menciona el mismo BODENHEIMER (1994) que “ Para realizar la forma ideal del Derecho el gobierno ha de tener poder suficiente para impedir la anarquía… pero aunque un gobierno con arreglo a Derecho deba tener poder suficiente para evitar condiciones anárquicas, no debe gozar de un poder ilimitado… el mejor medio para lograr este fin es una constitución” (p. 40 y 41). La constitución debe ser la norma fundamental donde se deben establecer los parámetros que determinen la forma, estructura y organización del Estado y en una concepción moderna, la Constitución debe contemplar también principios que vean hacia Derechos Fundamentales así como mecanismos para su protección. FERDINAND LASALLE (2013) asegura que la Constitución es “la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización del Derecho Público de esa nación” (p. 45) esta ley fundamental está incluida por los que el denomina “factores reales del poder”. Estos aún en nuestro sistema jurídico contemporáneo coexisten.

Si la Constitución es el medio para limitar el poder y ésta se nutre por los factores reales del poder, que evidentemente cada uno de ellos busca satisfacer sus pretensiones, entonces se vuelve necesario, como señala Atienza, lograr un equilibrio entre el poder de la autoridad y la dimensión axiológica del derecho. La actuación de la autoridad debe encontrar su fundamento y sus límites en la constitución porque ésta es norma suprema y fundante del resto del ordenamiento jurídico, si las normas de jerarquía menor  no se ajusten a lo señalado por la norma suprema, éstas se pueden combatir por algún medio de control constitucional.

Debemos preguntarnos si nuestra constitución debe tener una planeación intervencionista o liberalista. Por un lado veríamos la prevalencia del derecho público y por el otro la del derecho privado, es decir, la subordinación a intereses colectivos o la reivindicación de intereses particulares. Esta discusión que es un tema de apertura en el derecho administrativo contemporáneo que RODRÍGUEZ LOZANO (2014) aborda respecto al bienestar común, diciendo que:

“La administración debe reconocer que no es omnipotente, que ya no se pueden volver a los excesos del estado, que para una administración pública moderna se requiere un concreto equilibrio entre la esfera pública y la privada…además la cooperación entre la esfera pública y la privada exige nuevas formas de alistamiento del tradicional papel del ciudadano, de los Estados y de los organismos internacionales, esto supone un nuevo papel que la globalización juega y que invariablemente desencadena en la polarización de las fronteras, de las soberanías, en la liberalización no solo económica, sino en una cada vez más acrecentada liberalización política, para ello se requieren dos cosas: una muy importante y que sobresale como un bonus en mi investigación: la legitimidad democrática de estos organismos internacionales… [y] modelos transnacionales, supranacionales no únicamente de mercados sino entre  Estados.” (pp. 15 y 16).

El nivel de intervencionismo o liberalismo, para asegurar una práctica correcta del ejercicio de la función pública, debe determinarse mediante un análisis de ponderación. La razón de que deba existir un análisis ponderativo al momento no solo de determinar las normas jurídicas generales, que serán el contenido de un marco normativo, sino también en la aplicación de esas normas al caso concreto radica en la distinción que el filósofo RUDOLF LAUN hizo sobre las funciones del imperativo; así el distinguido autor menciona que “un imperativo, en sentido lingüístico, es o heterónomo —en cuyo caso no puede implicar un deber—  o implica un deber —pero no puede ser heterónomo—. Si tratamos de traducir este pensamiento del lenguaje de los filósofos al español, podemos decir lo siguiente: una frase que me ordena algo es o expresión de una voluntad ajena —en cuyo caso no me puede obligar— o me obliga —pero entonces no puede ser expresión de una voluntad extraña—“. (1959, p. 170).  En este sentido, para que el sujeto sienta una determinación de “deber cumplir la norma impuesta por otro”, debe el individuo sentir que participó en la construcción de dicha norma, aceptando voluntariamente la restricción a su capacidad. Entonces, la tesis formalista, como bien dice Atienza, parte de una razón primaria, pues en teoría el poder legislativo reúne la voluntad soberana del pueblo y la manifiesta a través de juicios normativos y el poder judicial debería aplicar dicha normatividad; sin embargo, la realidad histórica permite hacer un juicio palmario de la plataforma fáctica que realmente sucede en nuestra sociedad, siendo que la voluntad del legislador no necesariamente es la voluntad soberana del pueblo (he ahí la necesidad de limitar el poder de la administración) y entonces se vuelve imperativo la realización de juicios de valor por parte de los integrantes del poder judicial o de juristas peritos en la materia que fungen con funciones jurisdiccionales. En un aspecto creador como en un aspecto de aplicación se debe ponderar el contenido de la norma. En el primero porque el legislador debe realizar juicios de valor que permitan dar un atisbo general sobre la voluntad soberana del pueblo; en el segundo porque el legislador puede dar reglas generales, pero estas siempre admiten excepciones, las cuales están sujetas a la idea de un bienestar supremo.

“La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso.” (BERNAL PULIDO, S.A., p. 19). La labor ponderativa debe ir más allá de solamente sopesar entre valores o principios; debe reconocer las necesidades de los integrantes de un Estado manifestadas por sus conductas pero motivadas por la filosofía de cada quien.  El hombre, siempre que realiza una conducta de forma consciente y libre lo hace porque actúa con una finalidad, ésta finalidad encuentra su razón de ser en una necesidad o un deseo que se impulsa por una emoción, pero que haya sus límites en los valores o principios que cada quien se impone (Laun los llamaría deberes), siendo que cada deber es una restricción al campo de acción de cada individuo, el análisis ponderativo no puede sujetarse solamente a sopesar principios, que son las guías del comportamiento que establecen directrices, sino también la causa que ha causado el comportamiento humano, es decir, la necesidad y sus satisfactores. Menciona ALEXY que tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición” (1997, p. 84). Construir Derecho debe ser una labor intencionada más allá del simple concepto del deber, pero reconociendo racionalmente que solo mediante las expresiones deónticas que menciona Alexy y que retoma de Kelsen es como se puede crear una norma en su estructura primaria de hipótesis normativa y consecuencia jurídica.

CONCLUSIONES

A manera de colofón podemos afirmar de esta guisa que para pensar el Derecho de otra forma es necesario observar nuevas perspectivas para promover su construcción y aplicación. Un sistema basado en principios y valores requiere necesariamente una ponderación de esos principios y valores por parte de quien crea y aplica el derecho, pero la seguridad jurídica que debe existir en la aplicación de aquellos solamente puede tener lugar en el ordenamiento normativo supremo, el cual debe reconocer dichos principios y valores. El espacio para reconocer las necesidades y satisfactores de los miembros del Estado no está en la Constitución de forma determinada, sino en cada una de las leyes que emanen de ella.

FUENTES DE INFORMACIÓN

—ALEXY, Robert (1997) Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid. Editorial: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

—ALEXY, Robert (2004) El concepto y la validez del derecho (2ª ed.), trad. de Ernesto Garzón Valdés, Barcelona. Editorial: Gedisa

— ATIENZA, Manuel (2013) Podemos hacer más, otra forma de pensar el Derecho. Madrid. Editorial: Pasos Perdidos. 148p.

—BERNAL PULIDO, Carlos (S.A.) La Ponderación como procedimiento para interpretar los Derechos Fundamentales (S.ed.) S.L.; S. Ed. 19p.

— BODENHEIMER, Edgar (1994) Teoría del derecho (2ª ed). México. Editorial: Fondo de Cultura Económica. 426p.

—LASALLE, Ferdinand (2013) ¿Qué es una constitución? (2ª ed.). México. Editorial: Tomo.154p.

—LAUN, Rudolf  (1959) Derecho y moral. México. Editorial: Centro de Estudios Filosóficos Universidad Nacional Autónoma de México.

—PACHECO MOLINA, José Antonio (2017) Las esferas de éxito. Consultado en http://huellalince.com el 16 de junio del 2017.

—RODRIGUEZ LOZANO, Gerardo (2014) Administración. pp. 1-18. En Olivos Campos, José Rene (2014) Derecho administrativo. México. Editorial: Porrúa. 431p.

—VILLAS M., Carlos (S.A.) Seis ideas falsas sobre la globalización, argumentos desde América Latina para refutar una ideología. En CEIICH-UNAM. Consultado el 05 de febrero del 2017. Disponible en: www.economia.unam.mx/academia/inae/pdf/inae5/522.pdf

—VILLORO TORANZO, Miguel (2012) Introducción al estudio del Derecho (21ªed.). México. Editorial: Porrúa. 506p.

El origen del derecho

 

La antítesis de la corrupción es liberación